过了法定退休年龄在工作中受伤，如何认定为工伤？

随着人口红利的逐渐衰退，企业开始感觉到无工可用，尤其是某些苦、累、脏的岗位，只能招用临近或者过了法定退休年龄者。此时，当这类超过法定退休年龄员工发生工伤时，是否有资格依据《工伤保险条例》获得工伤待遇？这个问题，是许多农民工朋友经常会问到的问题，十分现实，也十分有必要作一个相关普法。

咨询事例

咨询者：“吴律师，我爸爸在一家餐馆打工，前半个月上班时发生交通事故，交警认定我爸承担30%的责任。因我爸爸前一段时间刚好是六十周岁生日，我在网上查了好多资料，发现网上说我我爸这种情况不能申请工伤认定。我想问您：我爸可以认定为工伤吗？”

吴律师：“您能否告诉我：您爸是退休人员吗？即领有或者可以领有退休金吗？发生工伤时是上了六十周岁还是未上六十周岁？这个六十周岁生日要用身份证阳历生日与发生事故日比对，不能是阴历。”

咨询者：“我爸是城市郊区变成的市民身份，没有退休金。我查了一下，我爸发生事故时刚好过了六十周岁生日一天。”

吴律师：“那应当有希望认定为工伤。”

咨询者：“那您可以说一说为什么吗？网上好多人说是不能认定为工伤。”

吴律师：“至于为什么，我就没有时间与您解释了。提醒您一句：律师的职业类似于医生，如果人病了，在网上查询资料可以诊断并治好病，那医生可以失业了，律师亦然。”

现实判例：超过退休年龄员工在工作中受伤认定是工伤

北京市高级人民法院于2019年8月1日发布“（2019）京行申77号”《北京AA劳务服务有限公司与北京市丰台区人力资源和社会保障局再审审查与审判监督行政裁定书》，裁定驳回再审申请人北京AA劳务服务有限公司不服北京市丰台区人社局作出的《认定工伤决定书》（京丰人社工伤认1060T0350736号）再审申请。

基本案情：本案受伤的劳动者陈某1953年10月6日出生，于2013年年满60岁，户籍性质为农业家庭户口。2014年4月10日起，陈某受北京AA劳务服务有限公司雇佣在GAIPU（上海）商业有限公司的店铺内从事保洁工作，服从GAIPU公司管理。2016年1月5日，陈某在工作时受伤后，向当地人社局申请工伤认定，几经劳动仲裁、诉讼周折，陈某的本次受伤被北京丰台区人社局认定为工伤，北京AA劳务服务有限公司不服人社局的认定工伤决定，一审作为原告起诉，不服一审判决又二审上诉，不服二审判决申请再审，不服理由认为：本案不符合（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》的规定，该答复亦不应作为本案判决的参考依据。

再审人民法院认为：

1.《工伤保险条例》第十四条第一款第一项明确规定：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。（律师语：这个条款的“三工”要求对工伤认定的基调）

2. 《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或者其近亲属认为是工伤的，而用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。（律师语：其实这种情况用人单位是难以举证的）

3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。（律师语：有退休金者在工作中受伤按雇佣关系中的人身伤害处理）

4.《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）指出：相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》([2010]行他字第10号)中已经明确。所谓明确的意思是：用人单位聘用超过法定退休年龄民工，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。（最高院的答复已说得十分清楚、明白）

5.具体到本案中，根据已生效民事判决认定的事实，并结合其他相关证据，可以认定丰台人保局作出被诉决定内容并没有不当之处，程序也合法。申诉人在本案中提供的证据，不足以证明其主张。申诉人提出的其与陈某为劳务关系，不是劳动关系，丰台人保局受理陈某工伤认定申请违法的申诉主张，亦缺乏事实根据和法律依据，故本院不予采信。

裁定驳回北京AA劳务服务有限公司的再审申请。

律师评析

其实，行政法规《工伤保险条例》并非是《劳动合同法》的下位法，即使可能按照《劳动合同法》的本意，用人单位雇用超过法定退休年龄的劳动者可能不是劳动关系，但《工伤保险条例》是独立的行政法规，当工伤中受伤的劳动者仍然可以依据《工伤保险条例》主张工伤待遇。尤其是，那些没有退休金的民工或市民，如果不是家庭经济条件紧张，哪个会过了退休年龄还去打工呢？因此，最高院认为：

超过法定退休年龄的务工者，在工作时间内、因工作原因伤亡的，当其没有退休金时，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

需要提醒的是：发生这种情形时，适宜立即委托法律职业者办理相关事务。

吴跃飞律师、吴宏飞律师、肖标晖律师2019年10月14日