摘要：驰名商标成了中国许多企业家梦寐以求的开拓市场的武器，但因中国现今司法环境及立法上的不足，导致中国的驰名商标认定，尤其是驰名商标司法时出现了许多无法让人接受的事件。本文分析了当今中国驰名商标问题频出的深层次原因，及提出了解决这些问题的个人意见。

关键词：驰名商标 司法认定  行政认定  完善意见

驰名商标概论

驰名商标是通常是广大公众所知悉，享有一定知名度并且市场声誉较高的商标，驰名商标是市场经济的产物，是商标权持有人长期付出精力和财力，悉心培育市场的智慧结晶。商标的驰名依法获得认可后，法律给予其超越一般商标的保护范围，经营者获得的社会综合评价将会超越同行业，在消费者心目中产生了购买的既定倾向，商标权人就占有了市场潜在的可期待利益，将可为企业带来巨大的商誉与经济价值，为商标权人深沉了不可低估的非物质财富。

驰名商标的获得在一定程度上也被认为是地方经济发展能力的体现，因而驰名商标的努力获得除了企业十分青睐，地方政府也利用经济奖励政策来激励本地所辖企业获得驰名商标。

我国驰名商标的认定途径有两种：行政认定和司法认定，这两种方式是平行的。商标权人进行行政认定申报的最大缺点是：手续繁琐、周期冗长、成本较大，并且无法正确估计认定的周期和最终的结果，这种不确定性因素的存在，给商标权人带来了许多的烦恼和羁绊。       

司法认定，是人民法院在商标侵权案件中，可以依据权利人的申请，依职权认定争讼商标是否驰名。由于是个案认定，诉讼成本可以估算，周期确定，手续便捷，致使商标权人首选司法认定为获得驰名商标的捷径。

通过案例分析中国驰名商标司法认定

案例1

据2009年12月份的《法制日报》报道，生产白酒的湖北“稻花香”与生产米线的浙江“稻花香”商标之争无疑是商标界最为引人注目的商标争议事件。可是，经湖北稻花香调查发现，发现,涉及这起纠纷的辽宁营口中院的判决书是假的。

2002年，湖北“稻花香”发现自己的“稻花香”驰名商标与浙江一家同样命名的“稻花香”很近似，,就向国家商评委提出撤销浙江“稻花香”商标。此后在国家商评委、北京一中院多次反复与诉讼,结果仍旧是“维持争议商标”。
　　在北京一中院一审过程中,浙江稻花香提交了一份由辽宁省营口市中级人民法院(2007)营民三初字第174号民事判决书,用以证明浙江稻花香为中国驰名商标。

湖北稻花香发现营口市中级人民法院(2007)营民三初字第174号民事判决书有一些十分明显的低级错误，引起了警觉，,于是在2009年4月6日向最高人民法院、最高人民检察院、辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、营口市中级人民法院、营口市人民检察院书面反映情况,请求对该案依法实施法律监督,请求撤销“(2007)营民三初字第174号”错误判决书。

在最高人民检察院的督办下,该案由辽宁省人民检察院审查处理,其结果令人惊讶。营口市中级人民法院称该院从未审理过这第174号案,判决书是伪造的。营口市人民检察院民行处也向湖北稻花香证实此判决书系伪造的书面材料。

这一结果震惊了包括浙江稻花香所有人，他在接受记者采访时,说公司只是交给代理人处理相关事宜,从来就不知道假判决书这回事。

2009年11月19日,北京高院作出二审裁决,撤销一审判决以及国家工商总局商标评审委员会相关裁定,要求国家工商总局商标评审委员会对本案争议重新作出裁定。
    案例2

2006年5月29日，汕头市康王精细化工实业有限公司(以下简称汕头康王)将农民李朝芳推上法庭，指控她以商业使用为目的，在网络上注册“中国康王”www.kanwan.com.cn网络域名，对汕头康王的“康王kanwan”商标构成侵权，请求判决汕头康王的“康王kanwan”商标为驰名商标。安徽宣城中院于7月6日开庭，8月4日即作出汕头康王胜诉的判决。由于被告李朝芳没有上诉，该判决已生效。

然而，令人没有想到的是，这起被宣城中院认定的驰名商标早在2006年4月就被有关方面冻结了。原来，汕头康王在另案中被诉侵权，败诉后没有执行法院停止侵害云南滇虹药业集团股份有限公司(以下简称滇虹药业)“康王”注册商标专用权的判决，被法院冻结了其持有的“康王kanwan”注册商标。

案外利害关系人滇虹药业得知宣城中院对案件的审理结果后，于2006年11月20日向安徽省高级人民法院提出了民事再审申请，后安徽省高院指定宣城中院再审。2007年6月，宣城中院经再审查明本案系一宗不折不扣的虚假诉讼案件：假案情、假被告、假代理人。法院调查发现，汕头康王公司的代理律师找来一位叫李朝芳的农民工身份证复印件，找人注册相关中文域名，然后以该域名侵权为由起诉。再审后，宣城中院判决撤销了汕头康王公司的驰名商标“康王kanwan这成为中国首起已生效驰名商标被撤销案例。

驰名商标司法认定概述

１．司法认定与行政认定

在２００１年商标法修改之前，由国家工商行政管理总局对驰名商标进行认定是我国认定驰名商标的惟一方式，也即行政程序成为认定驰名商标的惟一途径。

中国入世后为履行入世承诺、保持与世界贸易组织ＴＲＩＰｓ协议的一致性，对商标法进行了修改，于第十三、十四条中对驰名商标的特殊保护及认定驰名商标应考虑的因素进行了规定。最高人民法院随后在《关于审理商标民事纠纷案件中适用法律若干问题的解释》第二十二条明确赋予了人民法院在审理商标纠纷案件中对驰名商标的认定权。至此，商标注册人请求保护其驰名商标权益的，既可通过行政途径向国家工商行政管理总局商标局提出申请，也可通过司法途径在提起商标侵权诉讼中向人民法院提出申请。

行政认定和司法认定驰名商标既是两条并行线同时也会产生交集，而在产生交集之时司法权高于行政权，这也是ＴＲＩＰｓ协议“司法审查权”的体现。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第二十二条中亦规定：当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照《商标法》第十四条的规定审查。可以说，驰名商标的行政认定既独立于司法认定，又受制于司法认定。在诉讼中，一旦对方当事人否定行政认定的结果时，对该驰名商标司法认定才是最终审查。

２．驰名商标司法认定的原则和方法

司法解释在赋予法院驰名商标认定权之初就明确，人民法院是根据当事人的请求在案件的具体情况对涉及的注册商标是否驰名作出认定，显然司法认定应严格遵循被动认定原则。知识产权作为一种私权，在民事诉讼中也应遵循不告不理的原则，因此，权利人在提起诉讼后如果不申请法院认定驰名商标，法院仍应恪守中立，不主动启动认定程序。另外，司法认定驰名商标采取的是个案原则。商标法修改前，国家工商行政管理总局商标局秉着主动认定为主的原则，着眼于预防可能发生的纠纷，每年从现实大量存在的商标之中，批量认定出一批驰名商标并下发名单。这与国际惯例是严重背离的，也使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。商标法修改后，无论是行政认定还是司法认定都采用了个案原则，即只在具体案件中认定驰名商标，认定的结果也只适用于该具体案件。被动认定、个案认定原则的确立与实行，既是我国履行入世承诺，与国际规则接轨的需要，也是我国驰名商标保护过程中根据实践中的具体情况所做的理性选择。

司法认定的具体方法是：权利人必须先到有管辖权的法院就商标纠纷进行起诉，目前有权审理此类案件的一般是各地中级人民法院，在诉讼中当事人关于认定驰名商标的请求是作为审理案件需要查明的事实来看待的，其性质是要求法院查明事实，不构成一项诉讼请求。因此，当事人应当按照《商标法》第十四条的要求向人民法院提供相应的证据。如果符合标准则作出认定，并根据认定结果作出判决。当然驰名商标的认定既然是作为一项事实在诉讼中予以调查，对方当事人如果有异议也可提出上诉，由上级人民法院一般是各地高级人民法院重新进行审查。

３．司法认定的条件和标准

人民法院认定驰名商标的条件是惟一的，即当事人提出请求且具体案情需要。所谓“需要”，笔者以为，应是当事人有关制止侵权行为的请求建立在需要适用《商标法》第十三条或者《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条或者《商标法实施条例》第五十三条的基础上，否则就不能得到支持的情形。换言之，如果仅依据《商标法》等对普通商标的保护规定就能使权利人获得救济，则无需启动驰名商标司法认定程序。实践中如果不严格掌握此条件，法院便会为那些企图利用高效的司法程序为自己披上“驰名商标”外衣的企业打开一个诉讼上的“潘多拉盒子”。

通过上述案例结合驰名商标的概述分析得出，当今中国的驰名商标司法认定至少有如下问题需要面对与解决。

中国驰名商标司法认定的问题剖析

1. 司法冲突

由于司法解释上的冲突，导致认定驰名商标存在权限不清，矛盾突出。2001年最高法院的计算机网络域名纠纷司法解释中，明确规定案件的管辖权由中级人民法院管辖。同时，在2002年关于审理商标民事纠纷案件司法解释中，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖，这当然包括了基层人民法院。这么说低审级的法院都可以对商标是否驰名作出认定。这首先是认定的级别管辖上出现混乱。同时，在2002年关于审理商标民事纠纷案件的司法解释第二十二条第三款规定：当时人曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查，提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。这条规定一是没有下文，是审查后认定构成和不构成驰名商标这两个结果出现时，案件当事人及利害关系人（包括商标许可使用权人）的救济途径，没有了下文。二是出现了基本的法律原则上的矛盾。如果在审理计算机网络域名的中级或高级人民法院认定该商标为驰名商标的前提下，随后商标侵权案件又在另外一个基层或中级人民法院审理过程中，对方当事人对商标驰名提出异议，人民法院经审查异议成立，作出认定，认为不构成驰名商标，这就出现了级别底的人民法院否定了级别高的人民法院的司法效力，这是一个国家的基本司法制度所不允许的。也会出现行政认定的驰名商标被司法认定否定了的现象出现，司法权力否决行政权力。虽然行政诉讼法规定行政行为应当接受司法审查，但这是另一个法律体系。而本文提及的否决行政认定的驰名商标是在民事诉讼的过程中发生的，而不是在行政诉讼中。

2．地方保护

虽然法律规定各级人民法院审理案件独立行使审判权，不受任何单位和个人的干涉。可是现实的情况是各级人民法院的财政支持都需要同级地方政府财政的供给，这样各级法院财政对地方政府的依赖性不言自明。同时，各级法院的院长都要由各级人民代表大会选举产生，审判员由各级人民代表大会常务委员会任命，无疑人权也在地方上。没有独立人权和财权的人民法院怎么能保持其独立性，怎么能不受地方政府的干涉和影响？一般来说，意欲认定驰名商标的经营者都是当地的纳税大户，当地的财政收入的重要供给者，甚至经营者直接是当地的人大代表。在这种情况下，如果经营者选择在当地法院通过司法认定驰名商标时，那就成为形式主义，只是走一个司法程序，他们要的结果是既定的，而且是确定和必然的：我要的是驰名商标！司法不公，司法成为有钱人的工具，通过司法认定为驰名商标后，将会获得更多的经济利益，真正受害的就是消费者，或者说是广大的人民群众。

3. 案件造假

司法认定驰名商标被越来越多的企业所利用，其操作过程也被异化。行政认定过程中任何人都不能排除存在权利寻租的可能，司法认定完全存在做假案。需要认定前，找个人制造一些侵权产品，成本可以控制到最低，而申请个域名，成本只有几十元，几乎没有成本。这样做假在理论上也没有风险，因为原被告实际上是一个人。或者直接虚拟一个被告，极其简单的避免了原被告之间天然的对立冲突。在庭审过程中，按照最高法院的民事诉讼证据规则，一方当事人如果对对方当事人提供的证据没有异议时，人民法院就可以直接采信，作为定案的依据。在虚拟案件中被告肯定对意欲认定驰名商标的原告所提交的证据一一认可，没有一点反对意见。这样，通过司法程序认定驰名商标的低成本，高效率，能勾兑法官和控制案件方向，被广大经营者所偏爱和推崇。人民法院认定驰名商标的“个案认定和被动保护”的原则，就不复存在。

4. 鱼龙混杂

通过司法认定的驰名商标不见得商标权人的产品或者服务是优秀的，导致消费者利益受到损害，市场上商品真假难分，良莠不齐。既有司法认定的驰名商标，还有行政认定的驰名商标，一般公众的识辨能力，也不知道到底哪个有效，哪个的公信力更高。无法判断司法和行政的价值区分。最终导致消费者唯一明智的选择是我只相信我自己的眼睛，管你是司法认定还是行政认定，我都不相信。满大街上销售的产品都是中国驰名商标，国家免检产品。在消费者无法解释时，最简单的解释就是都是拿钱买来的。因此，这降低了司法机关的公信力，同时降低了行政机关的公信力。这个后果，让人民群众怀疑党的执政能力，严重违背了党和人民发展生产力，建立健康有序可持续发展的市场经济的初衷。还有，由于司法认定的驰名商标和行政认定的驰名商标两个机关的交流平台和互认制度目前还没有建立，这也会产生公权冲突。

中国驰名商标的的行政认定

2001年10月27日的商标法第十四条规定了驰名商标的构成要件；2002年9月15日公布施行的商标法实施条例规定了在商标注册，商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或商标评审委员会请求认定驰名商标。商标局，商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。根据这个规定，不难看出，中国驰名商标的获得无法主动获得，只能被动获得。

对于驰名商标最具体的规定，就是国家工商行政管理局2003年6月1日第5号令发布实施的《驰名商标的认定和保护》，同样也是规定了商标权人认为其权利受到侵害时，向市以上工商行政管理部门提交证明其商标驰名的有关材料。由市以上工商行政管理部门逐级层报，最后由商标局或者商标评审委员会进行审查并作出认定。

综观中国驰名商标行政认定的规定，主要规定了驰名商标的保护和争议解决，虽然题目是驰名商标的认定，但对驰名商标的认定没有具体的可操作性完善的规定，更没有规定让商标权人依据自己的单方行为来让具有公信力的国家机关来认定自己的商标是否构成驰名商标。也没有规定构成驰名商标后，他的有效期间，是长期的还是短期的，是否需要进行年度审验？在什么情况下将丧失驰名性？行政认定和司法认定的接轨和信息交流，以及司法行政互认制度，等等。总之，这个规定很不完善。有关的规定还有国家工商局商标局2000年4月28日发布的《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》，最高人民法院2006年11月12日发布的《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》。

中国驰名商标认定中存在的问题总结

通过上述分析可以得出，当今中国驰名商标的认定主要存在如下问题：

1. 驰名商标的认定，在我国被异化已经是不争的事实。驰名商标较一般商标有着广泛的市场认同感和潜在的市场吸引力，成为企业从事市场竞争的有力武器。同时，法律有给予了驰名商标特殊、全面、规范的保护。所以，有些商标权人出于追求荣誉称号、广告效应等商业价值的需要，将驰名商标作为“金字招牌”超越权利保护的范围，滥用权利。有的地方政府片面将争创驰名商标作为政绩考核的指标。企业也为了攫取地方政府的高额奖励。在这种情况下，当驰名商标变成一个可以获取高额先进奖励的砝码，变成一个可以升官发财的政治资源时，就会变得奇货可居，千方百计认定驰名商标的经营者就趋之若鹭。

2. 在我国认定驰名商标没有严格标准，认定本身就陷入混乱。行政认定实际上完全由国家工商局掌握，而行政认定只有通过商标争议来申请，或者通过地方工商行政执法过程中申请，一般先由地方往上层报到国家局。过程比较长，手续繁杂，成本较高，一般人也认为行政认定困难一些，要求更高一些。因为实践中行政机关总有一种惰性的不作为习惯。简单的说，有作为将会有失误和惹来不必要的麻烦，不作为就不会产生任何后果。权衡利弊，行政机关从心理深处就固有了这种惰性，而且包括但不仅仅限于在认定驰名商标这个行政行为上。所以，对于意欲认定驰名商标的经营者来说，通过行政途径认定驰名商标就成了想说爱你不容易。

3. 中国当今司法认定驰名商标暂因法治环境还差强人意，加上各级地方政府盲目采用经济政策刺激所辖企业积极申报驰名商标，各稍有实力的企业均不遗余力、不择手段地通过诉讼造假来申报获得司法认定的驰名商标。

4. 根据目前国家有关的驰名商标的规定，不难得出的结论是认定驰名商标必须附随在商标侵权案件中才能实现当事人认定驰名商标的目的。当事人不能单独对自己的商标是否驰名直接向有关机关提出认定。那么试问，在商标侵权案件中重在保护商标权人的利益和制裁侵害人，还是重在认定驰名商标？我认为，国家工商局也很难有准确的答案。如果说重在保护商标权人的利益，制裁侵权人，或许商标权人心里会说，我们主要是为了认定驰名商标。

总之，中国目前没有对驰名商标认定的规范性和操作性较强的系统的规定，这是立法亟待解决的问题。 对知识产权的保护和管理机关，这是国家行政机构的设置问题。按照一般的法律理论来说，大部分国家的法律习惯把商标权，专利权，版权都归为知识产权。在我国，国家机构中设有国家知识产权局，但国家知识产权局的重点职责仅为专利的管理，真正的知识产权的管理职责还是分散的在国家工商局，新闻出版署等机构中。这是沿袭多年来国家机构的设置习惯，成为目前的格局。保护和管理机构分散，那么，知识产权的保护和管理难免疏漏和不够完美。

完善中国驰名商标认定的个人观点

1. 将驰名商标的认定权归国家知识产权局掌管。

中国的知识产权行政保护机构已基本完备，所有的市级以上行政区域，甚至许多县（区）均设有独立的知识产权管理局，这为驰名商标的国家级认定奠定了良好的基础。

2. 将国家商标局从国家工商行政管理总局划归到国家知识产权局辖管，将国家商标局作为驰名商标的认定机构，各级知识产权管理机构有义务协助。

3. 针对商标，专利，版权在该局设立三个专门委员会。其中商标评审委员会也是驰名商标的认定机构，对驰名商标的认定程序，标准，有效期限，年度审验，利害关系人的异议审查等做详细的具有较强实践性和操作性的规定。同时负责协助企业对驰名商标的维护。经营者每年对驰名商标的产品销售和利润，以及维护驰名商标的工作记录等都要向国家知识产权局备案，据此考察是否保留其驰名商标称号。在人民法院审理商标案件当中，接受人民法院的委托，对涉案商标是否驰名作出认定。

4. 省、市级知识产权局已成立有知识产权执法机构，所有涉及到商标侵权争议的案件最初由知识产权执法机构受理，然后逐级上报。

5. 为了规范司法认定驰名商标认定的权威性，对受理案由为非知识产权侵权纠纷的判决书中认定的所谓驰名商标不能视为驰名商标；没有在中国知识产权裁判文书网上公布的案由为知识产权侵权的涉及到驰名商标认定的司法认定驰名商标不予认可其驰名效力。

这样，行政机关和司法机关各司其职，避免权利争执和冲突，重点推行驰名商标行政认定，在必要时候按照行政诉讼法的程序，使行政认定驰名商标接受司法审查。

参考文献：

①驰名商标和中国的驰名商标保护制度  安青虎著  北京：商务印书馆，2009，第48-94页

②驰名商标和著名商标的法律保护：从识别到表彰  黄晖著  北京：法律出版社，2001 第400-405页

③最高人民法院研究室编，《司法文件选》2001年第9期，人民法院出版社，第47页

④知识产权法及其配套规定，中国法制出版社编，中国法制出版社2003年4月版，第28页

⑤驰名商标异化的制度逻辑，袁真富著，知识产权出版社，2011年北京，第98页

⑥从普通商标到驰名品牌：企业商标全程法律策划，王瑜著，法律出版社，2007北京，第274页

⑦中国驰名商标攻略，张朝栋著，中国经济出版社，2010年北京，第312页

                                                       吴跃飞 法律 知识产权管理 论文