(续上期)

前面反复说及到要想区分好劳务外包与劳务派遣，除了必须了解两者间的相同点外，还要必了解两者的区别，以便在拟定劳务外包合同时更能体现劳务外包合同的特征。

劳务外包与劳务派遣的区别

第一，适用的法律不同

劳务外包适用的是商法中的《合同法》，一般适用《合同法》第十五章的承揽加工内容；劳务派遣适用的是社会法中的《劳务合同法》，一般是适用《劳动合同法》中对劳务派遣的特别规定条款。——基于此原因，这两类合同主体对合同责任承担的社会责任差异较大，拟定合同条款的自由度差异也较大，拟定劳务外包合同的自由度大于劳务派遣合同。

第二，合同主体有差异

劳务外包合同的主体一般是单位，也有可能是个人（不建议是个人，如果劳务外包合同中一方是个人时，很容易被认为为劳动合同），但劳务派遣合同中的主体是单位，基本没有自然人（个人）。

劳动合同法对劳务派遣单位有较为严格的要求，需要具备劳务派遣资质，而对劳务外包合同中的承包人则没有类似于这方面的要求。

第三，对劳动者承担的管理职能不同

劳务外包合同中的发包人类似于劳务派遣合同中的用工单位，对劳动者不承担管理责任，通俗地说，劳动者不是发包人的员工，两者间没有劳动关系，发包人的规章制度对劳动者不发生效力；而劳务派遣合同中涉及到的劳动者有双栖身份，劳动者虽然没有与用工单位签订劳动合同，但其仍然有用工单位员工的属性，存在劳动关系，所以用工单位的规章制度对被派遣的劳动者有约束力。

这一点是两者最为关键的区别，也是在设计合同条款时需要重墨约定的地方。

第四，劳务派遣的是“人”，而劳务外包的是“事”

劳务派遣中，通过劳务派遣合同中约定的合同主体“交易”的是人（劳动者），即通过合同约定劳务派遣单位向用工单位委派劳动者，如何让劳动者产生劳动价值，产生多少价值，由用工单位决定与管理水平决定；劳务外包中，通过劳务承包人承包劳务发包人的“事”，交易的是“事”，而非“人”，发包人只管发包出去的“事”结果是否符合合同约定的要求，不会过问过程。

第五，法律后果不同

劳务外包中，发包人与合同中涉及到的劳动者没有劳动关系，所以不用承担劳动法律责任；而劳务派遣中，用工单位与劳动者是劳动关系，需要依法对劳动者与劳务派遣单位承担劳动法律连带责任。

两个合同中涉及到的劳动者产生的劳动成果，在劳务外包合同中，由劳务承包人对劳动成果承担后果，劳动质量及数量事务，由劳务承包人与劳动者发生联系，劳务发包人不会与劳动者进行联系；而劳务派遣中，则由用工单位对劳动成果承担后果，劳动质量及数量事务，由用工单位与劳动者沟通，劳务派遣单位不会与劳动者联系。

第六，合同结算内容不同

劳务外包合同中，按工作量结算，即按劳动成果的质量（含劳动成果移交时间）与数量之综合值，即按“事”结算；而劳务派遣合同中，是按人数结算，而不按劳动成果结算，并且劳动合同法及其配套法规明确约定劳务派遣单位不得克扣劳动者的工资。

律师评析

法律实务者，清楚了劳动外包与劳务派遣的相同点与不同点后，就会正确区分两者的法律特征，为防止劳务外包合同不被劳动仲裁机关或司法机关否定合同性质，撰写出高质量的合同文本有了一定的认知基础。

（未完待续）

吴跃飞律师；吴宏飞律师；肖标晖律师2019年8月21日