只空挂社保不上班，是否与挂靠单位构成劳动关系？

现实中，基于多方面的目的，个人找企业挂靠社保（也叫空挂社保），但不在企业上班，也未在其他企业上班，仅是委托完成社保挂靠；有些劳务公司，为了给其提供劳务服务的企业规避社保成本，也采用空挂社保的形式提供服务，此时劳动者上班的企业与缴纳社保的企业会不一致。空挂社保现象，在购房资格审查严格的城市较多。当空挂社保者与提供空挂社保的企业发生劳动争议时，两者间是否存在劳动关系将会是争议焦点。

咨询事例

咨询者：“吴律师，我因多种考虑，计划在长沙购社保，但是因无法在长沙的企业上班，仅委托长沙的企业购社保，既然不在企业上班，当然也不能要求发工资，所有的社保费用均由我自己出，这有可能性吗？”

吴律师：“你是想委托相关的劳务公司代购社保，还是通过自己的人脉关系委托企业购社保？”

咨询者：“这两者有什么差别吗？”

吴律师：“根据我的常识判断，这两者是有差别的。建议尽量不要找劳务公司代购，能自己找公司代购最为妥当。是否违法？我们律师原则认为是违反行政法的。只是，如果是个人委托企业购社保，最终会被行政处罚的可能性较低。如果委托劳务公司购，因是批量操作，万一东窗事发，这就难得说了。当然咯，中国的这类劳务公司实际控制者大部分与人社局有千丝万缕的关系，被处罚的可能性也仅是理论上的分析。”

咨询者：“那我听吴律师您的建议，肯定不找劳务公司代购了，自己去联系企业代购，自己承担全部费用即可。”

律师评析

碰到上述空挂社保的咨询后，我就立即去中国裁判文书公开网上查询，看是否有相关的案例，检索了十来分钟，尚未发现有仅空挂社保不去上班，又因此而发生劳动关系争议的案例。当然，公司委托劳务公司给员工代缴社保，因此而发生争议的案例还是不少，只是没有发现有公司仅给非员工代缴社保，该人不到公司上班，双方又因此发生劳动关系争议的案例。

空挂社保的双方当事人事实上互不履行劳动法上的权利义务，不存在实质的用工行为，不符合劳动关系的构成要件：一方提供劳动力并接受用人单位的管理，用人单位依法依劳动合同约定支付报酬。基础法理是：不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定；用人单位与劳动者成立劳动关系，订立劳动合同仅是认定劳动关系的一个重要证据之一，但是仍然需要实际考察双方是否存在真实的劳动关系，需要根据劳动者是否实际接受有用人单位劳动管理，和规章制度的约束，劳动者提供的劳动是否属于用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，是否向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。

这种空挂社保的关系中， 一般是企业与委托空挂社保者之间会签订有协议，这种协议，在社保未由税务局征缴时，行政部门难以找到破绽，以后社保交由社保局征缴后，同时会牵扯到个人所得税，给企业为个人空挂社保可该个人又不在企业领工资，会带来税务、社保风险：对于空挂社保的个人来说，空挂的社保效力如何，均会是一个挑战；企业的工资成本如何支出也是一个问题；两者都想要做到合法合规无风险，需要在专业人士的缜密设计下，规划好协议与操作流程才能合法地无风险操控。

吴跃飞律师、吴宏飞律师、肖标晖律师2019年10月17日