员工嫖娼被拘留，公司以其旷工为由开除，法院判公司违法

嫖娼属于道德评价范畴，企业对于员工嫖娼一般不会过问，但是大部分企业的规章制度里会对旷工作出要求，如规定员工嫖娼等行为触犯治安处罚规定而受到行政拘留一周以上时，旷工天数就会达到一定数量，企业会根据规章制度单方取得无条件解除劳动关系的权利。

根据正常人的思维，企业对员工嫖娼被行政拘留一周以上认定为旷工，这是较为正常的情理之中的事。但是，现实中也有令人脑洞异开的司法判决：员工嫖娼被行政拘留后，其违法行为被限制人身自由并不属于无故旷工，企业解除其劳动关系，是违法解除劳动关系。

基本案情

2015年1月23日，某公司员工因嫖娼被青岛市公安局黄岛分局某派出所民警到公司向该员工送达传唤证，传唤其于2015年1月23日12时到所在地派出所接受询问，该员工在公司被直接带走。同日，青岛市公安局黄岛分局作出行政处罚决定书，决定对该员工行政拘留10日。

2015年2月4日，公司参照《违规违纪处理规定》及《员工守则》相关规定“连续旷工三天或以上或年内旷工累计五天以上者，解除其劳动合同”的规则，以该员工严重违反公司的规章制度、无故旷工累计6天为由，直接作出解除劳动合同通知书并送达给该员工。2015年2月5日，该员工收到该通知书。

该员工不服提起劳动仲裁，劳动仲裁驳回其请求事项；该员工提起诉讼：

该员工诉称“我10天没上班，非故意旷工，而是被公安机关限制了人身自由无法上班，我在被拘留期间曾用拘留所工作人员的手机给公司主管打电话请假” 。（非判决书原话，有删节，下同）

公司辩称“公司在收到劳动仲裁文件时才知道该员工因嫖娼被拘留，其作为公司员工进行违法活动，给公司声誉造成极其恶劣的影响，解除是合法的” 。

一审法院认为：该员工因嫖娼被公安机关直接从用人单位带走，其在拘留期间曾给用人单位工作人员打过电话，因此认为用人单位在解除劳动合同时应当给该员工申辩的机会，且该员工因违法行为被限制人身自由并不属于无故旷工，因此公司以旷工为由解除了其的劳动合同不合法，应当向其支付违法解除劳动合同赔偿金。（法院前面的理由勉强成立；“且”字后的理由，就有点毁三观了。只是，法院所说的公司没有在解除劳动关系前给员工以申辩的机会，这是对的。——律师语）

公司不服一审判决，提起上诉，二审法院认为：

首先，根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（六）被依法追究刑事责任的”的规定，员工系被公安机关行政处罚，不符合单位解除劳动动合同的法定情形。

其次，该员工于2015年1月23日从用人单位被公安机关带走，因而至2015年2月2日期间未能上班。用人单位欲以旷工为由对其作出处理，理应对其为何被公安机关带走以及为何未上班进行核实。即使用人单位当时无法核实，也应当在该员工于2015年2月5日签收解除劳动合同通知书时，向其了解核实相关情况，给其申辩的机会。

本案中，该未能到单位上班系因被公安机关限制人身自由，并不属于无故旷工，但是用人单位未核实相关情况、未给其申辩的机会，即以旷工为由解除了与其的劳动合同，依据不足。因此，用人单位本次的解除劳动合同行为属于违法解除，一审判决并无不当，应予以维持。

说明：截止至2019年10月30日，暂时无法在中国裁判文书网上查询到本案判决文书，但根据网上公开的相关信息：二审案号“（2016）鲁02民终1958号”，判决机关山东省青岛市中级人民法院，判决日期2016年6月20日。

律师评析

本案中的用人单位在解除劳动关系的程序上错了两步棋：一是没核实情况直接就发出解除劳动关系的通知；另外是没有给劳动者申辩机会，这才导致用人单位全盘皆输。 由此需要引起用人单位在单方解除劳动关系时的高度注意：

即使公司规定旷工可以解除劳动合同，用人单位就有义务向劳动者核实情况与给予劳动者申辩的程序，在这种合理性环节存在瑕疵时，会导致旷工认定存在阻却因素，根据“劳动合同法”的立法宗旨，被人民法院判定为此类情形不是旷工的可能性极大。

本案如果抛开道德评价因素，人民法院如此判，也不能说是违法判决。本案的起因是劳动者嫖娼，这是对劳动者的道德评价内容，有一些吃瓜者为用人单位鸣不平，其实也不用鸣不平，我们试想一下：如果案例中的劳动者是因拆迁问题被行政拘留十天，我们还会如此鸣不平吗？

本案中可以看到人民法院在审理劳动争议案子时中审查合理性因素之影子，由此警示用人单位在解除与劳动者的劳动关系时，一定要谨慎行事，不能想当然地任性作出解除劳动关系决定。

本案中的用人单位如此解除劳动关系，要么是公司没有法律顾问，要么是人资管理者自作主张处理的。建议企业在解除劳动关系时，事先咨询下专业的律师，还是稳妥些。

吴跃飞律师、吴宏飞律师、肖标晖律师2019年10月28日