家装企业降低工地用工风险研究与实施大纲（整合实用版）

    家装服务企业的出现，纵观全世界，大部分发达国家基本没有家装企业这类社会服务组织，本人认为家装服务企业可以认为这是一种中国特色。家装企业属于劳动密集型企业，在项目工地上需要招用大量的农民工，而国家政策，以及法规对于农民的保护又是十分严格。因此，家装企业的项目工地用工风险防范问题，值得家装企业管理者重视，尤其值得家装企业的法务人员研究。

一、背景概述

中国家装企业对项目工地的零散用工需求量特别大，又因为如下原因导致企业管理工地工匠十分有难度：

第一，以农民工为主体的项目工地，大部分是泥工、木工、水工、电工、油漆工等工匠，即使家装企业很想将这些工匠培养成专职于自己企业的产业工人，希望产业工匠与自己企业形成紧密的劳动关系，现实情况，还十分不现实。

第二，以农民为主体的工匠们，相当一部分是拖家带口，如同胞兄弟、父子、夫妻、朋友一起参与工地项目的现象十分常见，如果家装企业想与工匠的一家人建立劳动有关系，更不现实。

第三，农民工匠，尤其是文化程度较低的，自由散漫特征较为突出，许多农民工匠不愿意被一家企业绑着。

第四，现时期的五险社保费用成本，对于家装企业来说，难以负担，这是家装企业不愿意与工地工匠形成全日制劳动合同关系的关键原因。

下面的内容，因为不是进行正式的法理分析与研究，因此不援引法条，只叙述事实并结合一定法理进行表述。

二、法律困境

根据2012年修订的《劳动合同法》的规定，任何社会经济组织，包括个体工商户，只要雇佣他人的，均成立劳动合同关系。

中国《劳动合同法》共计八十条，绝大部分是规定用人单位义务，赋予劳动者权利的，只有区区数条是约束劳动者的，这给任何企业想超越劳动合同法，完全规避用工风险，基本没有可能。尤其是，劳动合同法经2012年修订后，企业组织想规避用工风险的难度陡然增大。

劳动合同的四种类型，这是法定的，共有四类劳动合同，分别为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制用工合同。

上述劳动合同类型中，前两种中的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同为典型的全日制劳动合同关系，很少有家装企业与工地工匠们成立这类劳动合同；

第三种合同类型中的以完成一定工作任务为期限的劳动合同，在现实中，除了专业人士，少有人熟悉这类合同的特征，但这类合同适用于项目管理关系中的用工关系，如做完一个项目后，当没有新的项目时，企业就可以解除与劳动者的劳动关系，但需要依据劳动合同法支付经济补偿金，对于家装企业来说，如果家装企业的工匠劳工关系管理欠到位，当工匠与企业关系破裂去提起劳动仲裁或诉讼时，有可能援引此类劳动合同类型，企业有需要承担经济补偿金的风险；

以上三类劳动合同，均需要依据社保法由用人单位给劳动者缴纳五险。

第四种劳动合同中的非全日制用工合同，由劳动合同法用专门的章节进行规定，由此说明立法者对社会上此类劳动关系的重视。

根据社会保险法的规定，企业与劳动者建立非全日制劳动合同关系时，用人单位可以不给劳动者缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险，但工伤保险是强制性要求缴纳的。并且，根据劳动合同法，和劳动合同法实施条例的明确规定，用人单位与劳动者建立非全日制劳动关系的，双方可以随时解除劳动关系，用人单位也无需向劳动者支付经济补偿金。——正因为法律有此类规定，这为家装企业如何合法利用这些规定，降低工匠管理成本，提高企业的自身工伤、工亡风险防控能力，奠定了法理基础。

    当家装企业没有给工地工匠购买工伤险时，发生工伤或工亡事故时，家装企业最终需要承担的赔偿风险极大，根据现时的劳动仲裁政策、劳动合同法规定，及司法精神，这类事故一出现，一般会被判定家装企业根据劳动合同法承担工伤赔偿责任。

    上面几点劳工法律知识，除了法律职业人需要精益求精掌握外，对于劳动密集型企业的老板们也需要有一定的基本常识。

三、常见的家装企业用工问题示例

现实中，许多家装企业可能是对劳工风险的防范意识较差，可能又清楚劳动合同法的厉害性，没有弄清楚劳动合同、雇佣合同、承揽合同三者间的法律差别，在招用工地工匠时，要么是什么合同都不签订，要么是随意与工匠签订“劳务合同”，来替代劳动合同。

劳务合同，到底是一个什么性质的合同？现实中，许多人是无法定义的，只是感觉认为不是劳动合同，对于劳务合同到底是一个什么概念，法律是如何规定的？本人引用一个代理实务案例：

某装饰企业与工地工匠签订的书面合同叫“劳务合同”，可是这个合同的正文中，用人单位需要支付的报酬又明明白白写的是“工资”字样。我代理的是劳动者方。这个案子劳动者在申请劳动仲裁时，劳动仲裁委一看合同标题是“劳务合同”，就直接作出不予受理决定。

劳动者向人民法院提起劳动争议诉讼，在庭审中，双方就“劳务合同”的条款约定，以及约定的内容是否属于劳动合同法意义上的劳动关系，展开激烈辩论。庭审结束时，对方用人单位可能感觉到不利于他单位，在法官的当场主持下，以调解结案。在结案文书形成后，对方律师与法官讨教劳务合同问题，法官是如此解释的：

第一，我是做了十多年的劳动类案子的审判，以前的司法解释有关于劳务合同的解释，其实法律及法规上对于劳务合同，没有明确的条文规定；劳动合同，这是根据劳动合同法形成的法律关系，最常见于企业与普通劳动者之间；雇佣合同，是根据民法，如民法通则形成的雇佣合同，常见的是自然人之间的雇工关系，如家庭请保姆等；承揽合同，是根据普通《合同法》第十五章形成的承揽合同，最为常见的是家庭、企业，以发包的形式承包出去给个体劳动者，如木匠、泥工等手艺人完成，但老板一方不管过程，只管结果的那类情形，通俗的说法是发包给某个人；

第二，劳务合同，可以理解为对劳动合同、承揽合同、雇佣合同的综合。但是，当有营业执照的企业与劳动者发生争议时，一般倾向于解释为劳动合同关系，尤其是劳务合同约定的劳动报酬明确为“工资”，以及用工方还要管理劳动者的工作过程时，就肯定认定为劳动合同关系。

第三，有些企业与劳动者签订雇佣合同，以此期望可以不给劳动者免缴社保，这类操作在2012年劳动合同法没有修订前，如果用人单位是个体工商户，在法理上可以行得通，2012年后，这种操作也行不通了，一般均按劳动合同关系对待。

    因此，家装企业与工地工匠签订“劳务合同”，只有掩耳盗铃的结果，在不能签订全日制劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同时，只要当地政策许可，首选推荐签订非全日制劳动合同，次考虑承揽合同。至于雇佣合同，即便家装企业与劳动者签订了此类合同，当发生劳动争议时，司法机关也会按劳动合同关系对待。

四、劳工法律关系辨析

劳动合同、雇佣合同、承揽合同三者间的法律关系的不同与相同，如果进行专业分析，有些复杂，也不是三言两语可以说得清的，下面仅作通俗地区分。

劳动合同关系中，一般是老板需要对员工（劳动者）进行考勤，也就是劳动者将自己的一定数量的劳动时间出售给了老板，由老板来支配员工的工作时间，员工的整个工作过程中均在老板或其代理人（如人资部门或职业经理人等）监管下，但是员工不对工作结果负责，工作后果做好做差，均由老板承担后果。通俗的说法是：劳动合同关系中，老板管过程，而员工不管结果。

承揽合同关系中，老板在承揽合同中称为定作人，工匠称为承揽人，最为典型的特征是老板不能对工匠进行考勤，因为工匠向老板出售的不是自己的工作时间，而是工匠的劳动技能成果，老板唯一可以要求工匠的是完工时间（如工期），与工作成果质量。通俗的说法是：承揽合同关系中，老板不管过程只管理结果。

雇佣合同，老板管理劳动者的特征类似于劳动合同，劳动者向雇佣方出售的也是自己的劳动时间，但劳动者同样不对劳动结果承担责任，但因为一般只适用于自然人之间的用工关系，或者某些非建筑企业的临时性、短时间用工活动中。因此，家装企业通常是无法采用建立雇佣合同法律关系来降低用工风险的。

根据家装企业项目工地用工特点，最适合于使用的是非全日制用工关系，因为成立这类用工关系，对于家装企业来说，只需要给劳动者缴纳工伤险，可以不用缴纳其他四险，企业给劳动者缴纳工伤险后，万一劳动者发生工伤时，由社保局承担大部分赔偿；发生工亡时，基本由社保局承担赔偿后果。——相对而言，家装企业与工匠形成可以报备在人社局的非全日制劳动合同关系，是用工风险最低的。

五、家装企业管理工匠适用劳工关系形式建议

家装企业的老板首先需要清楚的是，现有法律体制下，想要百分百控制项目工地无用工风险是不可能的，下面提出的建议方案，仅是一种优选方案，供参考。

第一，家装企业项目工地用工，首选成立非全日制用工关系

现实中，各地人社局对企业申报非全日制劳动合同备案十分敏感，也控制得较严格，一般要求查看申报企业在最近几个月支付给劳动者的工资情况，重点考察用人单位是否按十五天支付了一次工资，这个每隔十五天支付一次工资是劳动合同法的强制性要求。

如果，当地人社局对于报备非全日制劳动合同不太严格，建议家装企业与项目工地工匠成立非全日制劳动合同，并每月给工匠缴纳工伤险，其它四险，在非全日制劳动合同关系下，法律是没有强制要求企业缴纳的。

第二，家装企业可以依法与劳动者成立非全日制劳动合同后，再与其签订承揽合同

工地工匠与家装企业成立非全日制劳动合同后，企业为了强化工匠管理，可以再根据合同法第十五章规定，与工匠们签订承揽合同，这类合同类似于企业与劳动者之间成立的内部承包协议，起草此类合同时，需要注意不宜将此类承揽协议与劳动法律关系搭上关联，操作得法时，万一发生承揽关系争议，劳动者无法直接援引劳动争议仲裁法的规定去申请劳动仲裁，只能直接去法院以普通民商事法律纠纷起诉，这对于保护企业利益有极大作用。

第三，家装企业无法与劳动者成立非全日制劳动合同时，次选成立承揽合同关系

因为家装企业的泥工、木工、水工、电工、油漆工均属于技能型工匠，这些职业特征为成立承揽合同奠定了法理基础，当无法形成非全日制劳动合同关系时，家装企业与劳动者签订承揽协议，当承揽协议的条款规划与设计得当时，家装企业即便未给劳动者购买社保五险，劳动者去向劳动仲裁主张经济补偿、社保权利时，一般不会得到支持，即便用人单位被劳动者举报到社保局，用人单位被社保局处罚的可能性也较小。当然，发生工伤或工亡事故时，此时承揽合同就难有可能保护用人单位不被追究工伤赔偿责任了。

第四，对于家装企业的家具、电器等安装用工，以及售后服务方面的零散用工，成立承揽合同，一般是可以的。

第五，当然，即便当地人社局无法对家装企业报备的非全日制劳动合同进行备案，家装企业也可以考虑直接与工匠成立非全日制劳动合同，然后签订承揽合同，形成内部承包关系。

六、降低项目工地用工风险的细节问题

    细节决定成败，这是老板们的口头禅，家装企业想将自己的用工成本降低至最低，在规划与设计相关规则时，因为需要援引的法律规定基本处于灰色地带，细节更加显得重要。

    第一，与工匠们只能签订承揽合同时，不得使用“工资”用语，适宜使用“承揽报酬”类用语；承揽法律关系中，定作人给承揽人购买商业性人身意外伤亡保险时，需要在承揽协议或其它相关协议里明确约定受益人为定作人，即家装企业。

    第二，成立的承揽合同中，一定要有转承揽的约定，因为家装工地的工匠们大部分是与自己的亲朋友好友一起完成承揽标的，没有转承揽的条款，发生第三人人身伤害事故时，在双方约定，以及法理上没有屏障时，会不利于家装企业。

    第三，家装企业老板需要清楚一点的是，当企业与劳动者被依法认定构成劳动关系，且发生工伤或工亡事故时，家装企业给劳动者购买的任何商业性人身伤亡保险，均不能冲抵用人单位的工伤赔偿责任。并且，根据保险法的规定，建立有劳动关系的用人单位不能成为被保险人为劳动者的保险受益人。

    第四，许多企业认为非全日制用工可以口头成立用工关系，可以不用签署书面劳动合同，通常忽视了与劳动者签订书面劳动合同，当没有书面合同时，很容易认定不是非全日制用工而是全日制用工关系时，劳动者可能会要求支付双倍工资。

    第五，通常情况下，非全日制用工的报酬是按小时计，并且要求不得低于当地政府公布的最低小时工资标准，因此约定在非全日制劳动合同的工资标准需要考虑此因素。

    第六，对于非全日制用工，企业仍然需要为员工缴纳工伤保险，如果企业未给劳动者缴纳工伤险时，劳动者发生符合《工伤保险条例》规定的工伤情形时，仍按《工伤保险条例》之规定，要求用人单位承担工伤赔偿责任。

    第七，需高度注意的是：非全日制用工关系中，用人单位向劳动者支付工资需每半个月（法律规定的是十五天）一次，同时在劳动时间上要做到每周工作时间不超过二十四小时。

    第八，家装企业聘用达到法定退休年龄的工匠现象十分普遍，企业要注意与这类工匠成立用工关系的合同类型合法，优先推荐使用承揽合同。

    第九，随着最新颁布的《保障农民工工资支付条例》于2020年5月开始生效，和各地住建委建立的农民工备案系统的形成，这对于那些具有建筑装饰资质的家装企业，会有什么影响需要引起重视。

七、结语

    家装企业的项目工地用工法律风险问题，上述提供的仅是一类思维方面的探讨性分析，谨供相关人士参考。家装企业如何有效大范围、合法、合规应用非全日制用工关系，为了获得当地政府对家装企业非全日制用工的政策支持，建议：

     家装企业可以向装饰协会提出请求，由装饰协会出面与当地人社局沟通，要求人社局放宽对家装企业报备非全日制劳动合同的要求，加大对家装企业非全日制用工的政策扶持力度。

     请注意：上述内容，仅是一个可行性大纲，实施效果有待于实际操作中的细节控制与流程控制。

                     湖南朝晖律师事务所   吴跃飞律师   2020.06.05