公司章程若不对外投资和担保进行约定，出事会让股东欲哭无泪

公司行为中，对外投资或提供担保，是十分常见的现象，如果是夫妻公司，或兄弟公司，或独资公司，也不聘请职业经理人担任公司职务（执行董事或董事长或经理或法定代表人）时，通常情况下公司的对外投资、担保行为，就是公司股东行为，此类情形下，小微公司的章程中是否有必要进行对投资与担保进行约定，无关紧要。

如果，想将公司做大做强的老板，公司股东的构成复杂，股东人数三人以上时，原则建议在制订公司章程时约定对外投资与担保条款。

咨询事例

咨询者：“律师，我准备与一朋友合作设立一公司，他持股67%，我持股33%，资本金全部是实缴，共计一百万元，他担任执行董事兼法定代表人，我任名义上的经理，但不参与日常管理。我们两人在商量公司章程时，我有些担心他利用绝对控股地位，乱是对外投资，或者提供一些不必要的担保。我想问您的是：如果在公司章程约定约束对外投资及担保的内容，对社会上的人有效吗？如果对社会上的人无效，可以根据章程来追究提供不当投资或担保者的经济责任吗？”

律师：“公司章程中约定的担保、投资条款，通常情况下对社会上的第三人没有约束力，但肯定可以约束公司股东，或执行董事，或董事会，或法定代表人，或经理的不当行为。当相关者没有依据公司章程对外投资，或担保，导致公司受到损失时，其他股东可以依据公司章程追究相关责任人的责任。其实公司章程就相当于一份股东间的协议。”

相关法条

《公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

释义：公司章程如果对投资额或担保额，没有约定时，则可以无上限，这对于不参与公司经营决策的股东将是一个潜在风险，要求在公司章程里约定对外投资额或担保额的，一般通常由小股东，或不参与经营决策的股东提出来，并记载在公司章程里。

《公司法》第一百零四条：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”

律师评析

公司对外投资和担保对股东权益有重大影响，因此一般股东会或股东大会决议比较妥当。当然，也可部分或者全部授权给董事会或执行董事决议。为了控制风险，对对未经公司股东会或股东大会决议的对外投资或担保总额及单项投资或担保数额，章程最好明确作出规定。

如果，公司管理层在对外投资、担保行为中违背章程规定，一般不影响对外的有效性；对内可以依章程追究相应相关者的责任。

在公司章程里要求规定担保，和投资限制性条款，一般需要由小股东、不参加经营管理的股东需要主动提出，记载在备案于工商行政管理机关的章程中。否则，因管理层不当投资、担保行为损害公司权益时，很难追究相关者的责任。

湖南朝晖律师事务所  吴跃飞律师  吴宏飞律师  肖标晖律师 2020.07.01