据说张柏芝和谢霆锋在结婚前签署了一份婚前协议，其中最有名的一条是：“他日无论何种原因分手，张柏芝都可带走自己所有子女。”这份协议应当是没有适用在中国大陆法律。如果，适用中国大陆法律，这个约定是否有效？

现实判例

湖北省襄阳市樊城区人民法院发布有“（2014）鄂樊城王民初字第00305号”《郭MM与李M离婚纠纷一审民事判决书》，对于原告郭MM与被告签订的“夫妻协议”约定的关于孩子抚养权的内容未予认可。

基本案情

一、原、被告于1999年经人介绍相识，后确立恋爱关系，2003年10月27日登记结婚，2006年2月3日生一子，取名李MR。2012年以后，李MR主要由被告父母照顾。

二、2012年10月11日，原、被告协议离婚，双方在离婚协议中约定儿子李MR由被告抚养，原告郭MM不承担任何费用，双方无共同财产，被告李M负责归还原告郭MM父母22000元债务，被告李M负责每月支付原告郭MM父母600元赡养费，铁路医保卡也交由原告郭MM父母用到离开人世。

三、2013年12月9日，原、被告办理复婚。2014年1月18日，原告郭MM作为乙方，被告李M作为甲方，订立《协议书》一份，内容为：

“本着对婚姻、家庭负责任的态度，避免一些不必要的争端，甲乙双方特立此协议，双方约定：

1、婚后双方存折、信用卡均由乙方保管，不得要走、挂失，须用钱时，必须经乙方同意后方可支取；

2、甲、乙双方任何一方在婚后出现出轨行为，另一方如果要求离婚，过错方必须无条件同意，并同时失去：

①所有共同财产和过错方个人所有财产；

②儿子李MR的抚养权；

③医疗卡的使用权，全部归对方所有；

3、甲乙双方任何一方在婚后出现出轨行为而导致离婚后，过错方必须每月给另一方生活费1000元和儿子的抚养费1000元，一直至过错方离世；

4、甲乙双方任何一方在婚后出现出轨行为而导致离婚后，过错方必须赡养对方父母，每月付生活费1000元，一直到对方父母离世。”

四、2014年1月19日，被告李某出具《保证书》一份，内容为：“婚姻期间不发生出轨，如果违反净身出户，并放弃李MR抚养权，每月支付儿子李MR生活费1000（壹仟元）。”

原告郭MM认为被告有外遇，双方感情完全破裂，故向人民法院提起离婚诉讼。

法院认为（节录）：

对于子女的抚养问题，需要优先考虑子女的利益，应当有利于子女的教育和健康成长。李MR从原、被告婚姻关系存续期间到协议离婚以及复婚期间一直由被告李M父母照顾，继续随被告李M生活不改变其生活环境，更有利于其健康成长，故李MR随被告共同生活较妥，原告郭MM在力所能及的范围之内承担相应的抚养费用，具体数额以本院确定的为准。

律师评析

现实中夫妻协议约定孩子抚养责任问题，在未离婚时，这种约定因未涉讼，不会被法院评析到法律效力问题。但是，一旦将此类夫妻协议提交至法院主张有利于自己这一方权利时，法院就会审查此类条款的合法性。

最高人民法发布有现仍然有效的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，在首部明确要求：

“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条（因司法解释颁布于1993年，婚姻法后来有修订，前述“第二十九条、第三十条”会有变化——律师语）及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。”

这个原则性要求，就为夫妻协议如果约定离婚时的子女抚养权归属问题，如果违反了“以有利于子女为原则”，此类似约定也将被认定为无效。

吴跃飞律师、吴宏飞律师、肖标晖律师2019年11月30日