向社会捐钱捐物，也不能任性，否则可能犯法，尤其是企业

只要是人，均有善心；只要是企业，日子过得下去时，企业家也同样有善心。有善心的组织或个人，均有向社会无偿捐献钱与物的动机。尤其是那些遗产管制十分严苛的国家，许多成功企业家在生前设立基金会，将个人资产捐给基金会从事慈善事业。不可否认的是，无论是个人还是企业，均为社会经济人，只要是经济人，均有规避国家税赋的动机。除了部分个人以及少部分企业家外，相当一部分向社会捐钱捐物（指通过法定的慈善组织），是其税务筹划行为的一部分，即主要是为减轻个人或本组织的税赋负担。——基于此原因，个人与企业向社会捐钱捐物，也不能任性，也需要受国家法律法规及相关税务规章的约束。

本次新型冠状病毒肺炎事件中，湖北某红十会收到某企业捐献的大量口罩，因被公众质疑与追查受捐赠口罩的去向。该会公示的口罩去向中注明“部分口罩系捐赠者定向捐助，红十字会对于定向捐赠无法改变受捐赠人，将口罩发放给受捐赠医院，符合捐赠者本意”，现被社会公众质疑，他们认为自己是委屈的。我看到此会的解释后，当时就笑了：作为专业的慈善机构，怎么不查一查捐赠者与受捐者之间是否有无法律上的关联关系？如果有关联关系的企业之间是不能形成定向捐赠关系的；捐赠企业作为规模不小的公司，其法律顾问不可能不清楚此类法律风险。后来的结果显示，这个红十会的定向捐助是该会自造的，并非口罩捐赠企业的本意。

咨询事例

年前，我与某民营企业老板在高铁上偶遇，他与我聊起希望通过捐赠行为减轻企业所得税的缴纳。我们的对话摘录如下：

老板：“律师，我家孩子2018年通过了司法考试，现在一边给我当助手，一边负责公司的法务。我们公司最近几年需要向税务局缴纳不少的企业所得税。我孩子向我提出，可以定向捐助形式规避税收。您对此有什么高见吗？”

我：“法理上是可以的。但是，需要搞清楚的是，您公司计划的捐赠对象，即受捐赠的组织与您及您公司有什么关联性吗？”

老板：“当然是肥水不流外人田。受捐赠方是我们公司控制的一个民办教育培训机构。”

我：“根据我的初步感知，您这是典型的左边袋子里掏到右边袋子里，有极大的法律风险。一是会不符合《慈善法》的规定，二是会被税务机关稽查。这个风险极大。”

律师评析

《慈善法》第四十条明确规定：“捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人。”这一条款，已明确规定捐赠人向社会无偿捐赠的财产需要定向捐赠时，收受捐赠财产者（含个人或组织）不能与捐赠人有利害关系，如此规定旨在保证慈善捐款的公益属性，将捐赠的财物真正用于法律所规定的慈善事业，以免捐赠人假借慈善名义谋取私利。慈善法第四十条的前述规定，还与国家的税收法律法规及规章相关联，也是税务机关制订禁止纳税人利用《慈善法》进行避（逃）税行为的重要依据之一。

慈善捐赠与民事赠不是一回事，需要分清楚。慈善捐赠是指自然人、法人和其他组织基于慈善目的，自愿、无偿赠与财产的活动。慈善捐赠与民事赠与有相似之处，也有明显区别。民事赠与适用于商法体系中的《合同法》关于赠与合同规定；慈善捐赠依据的是《慈善法》。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。民事赠与的受赠人一般就是受益人，而慈善捐赠未必；慈善捐赠的财物必须用于慈善事业，而民事赠与没有这方面的限制；慈善捐赠一般可以依法享受税收等方面的优惠政策（需要向县级以上慈善机构捐赠），而民事赠与一般不享受，一般是视同销售，需要依法销售规则纳税；慈善捐赠的捐赠者对受益人通常不负有法定救助义务，而民事赠与关系中赠与人与受益人一般存在一定的民事关系中救助或道德义务。

有些人为实现规避税费的目的，就简单地认为可以利用国家对社会慈善捐赠方面税收优惠政策，这是低估了立法者的智商，尤其是中国税收法规中，对于企业的关联交易认定已十分严苛，并且十分具有可操作性，企业依据慈善法进行定向捐赠操作时，如果被税务机关认定受捐赠人与捐赠人存在利害(关联)关系时，捐赠行为可能无效外，还有触犯税收行政法律，甚至税收刑事法律责任的风险。

吴跃飞律师  2020.02.01