写这样的文字，是出于一种情绪：很多大名鼎鼎的法律圈内人，他们徒有其表，不管他们有多大的名声和多富的金钱，他们沽名钓誉，他们更巧取豪夺。这些人，我可以列出一个名单来。但情绪归情绪，仔细思量，我觉得我也有必要整理一下自己的认识和思路，并同时表达自己的一些感受。从另一个角度讲，我也有资格给好些人作导师了，给他们讲一讲如何作一个当代中国法律人。　　

　　做当代中国法律人，需要有坚实的知识基础。这里的知识不仅仅包括法学知识，还包括对传统文化，现代社会的知识，甚至包括对未来社会的一些预见和判断。这样讲也许是空洞，但从法学这一块知识出发来观察，也可以从中看出当代中国法律人的知识要求。　　

　　我国传统社会中存在一些法律现象，但即使有历史上的法家学派，历朝也建立了各种各样法律制度，我国却应当被认为严重缺乏法治。中国历史上，法律只是统治的工具，而统治的依据是政治。政治其实是很肮脏很卑鄙的权力斗争和操弄，没有法治的政治更是如此。没有法治的开明政治也许会带来一时的社会进步，却最终会顺着政治的庸俗化腐败化而让社会整体丧失理性，最终导致朝代的更替和新朝代对以前法律制度的废除，又进入下一个恶性循环。于是就形成了我国历史发展上的一个奇怪现象：我国虽然有很多年的人类文明文化，却始终没有留下多少严格意义的法律制度，当然就没有了法治。没有体现人类理性的法律制度遗产，相关的社会人际关系只留给了道德标准，只留下了所谓的儒家文人范式。

　　道德标准和文人范式是很主观的东西，更是体现个性的东西，其中没有了法治彰显的理性标准下的对错。即使某人的行事已经偏离理性理解的边际，却可以以个性偏好而得到合理解释。即使已经侵害了他人权利，却从道德伦理的同情感性得到不应当的纵容。社会大众要谴责他，他却在自己的圈子里得到欣赏与同情，于是社会就在这样的小圈子里自娱自乐，没有了整体的进步。从这点看，我国没有从农业社会走出来进入到工业社会，没有法治应当是重要原因之一。　　

　　其实以上对我国传统社会中的法律现象的认识，这些认识并不能够从中国文化本身出发就能够看个清楚，相反，是对照了现代西方法治知识，才得以进行合适的反思。于是就不得不转向深入到西方法治知识的研究。　　

　　中国传统法律现象虽然没有留下法治的根本性社会共识，但也有一些法律制度相当有价值，比如民事法律中的物的担保的典当制度，又比如刑事法律中的亲亲相隐制度。这些法律现象的存在是研究中国传统法律的价值所在，这些法律现象的意义，可与信托法律制度之于英国法律传统的意义。不同之处在于中国的这些传统法律制度没有得到深入研究和现代化改造，观念还在，但已经为立法忽视。

　　研究西方法治知识之前，还需要研究中国与西方法治的接触。从近代开端的施夷之长技以制夷的洋为中用，到后来的体用之学，最终形成西法东渐的趋势，这是中国与西方法治交流的发展历程。

　　当代中国处于这个历程的什么阶段呢？我很高兴也很不幸地告诉大家：代表理性之治的法治是人类发展的必然趋势，因此我国实现法治的趋势势不可挡！但是，在迈向光明前途的征程上，我们只是走过了第一个山头，到达了一个平台区，这时可以继续前进，也可能会后退，甚至可能因为出现政治丑恶与民众性不理性而又被打入下一个新的恶性循环。　　

　　这就是说，我国当代正处于一个十字路口：是走向法治更高阶段的进步，还是因为政治丑恶或民众性不理性而出现历史往复？那么接下来的结论就是：不进行向法治方向的改革努力，即使改良政治，或驯服民众，出现历史往复是必然。　　

由于我国传统的法律基本不适应具有后发优势迅速发展的中国现代社会，我国不能从传统中寻找发展现代法治的制度资源。前面说的，就是做当代中国法律人对中国传统文化，当代中国现实的相关知识。有了前述的知识基础，才会转向，转而研究西方法治。这就是我认为做当代法律人的第二个方面的要求：坚实的西方法治知识。

西方法治是一个很大的概念，现代西方国家实行的法律制度各各不同，但并不因为西方国家之间的不同而不能从中概括出法治的最基本知识。　　

　　法治首先是理性之治。理性应当是社会存在的最根本，任何东西，需要符合理性的要求。不符合理性的，那就是个人随意，个人任意，甚至暴力冲动，任何社会都应当尽力避免不理性。经济活动以营利为根本，但经济活动必须以理性认识市场的需求供给变化，甚至市场的需求供给变化也以个体的理性经济活动为前提基础。政治活动以胜利为目的，但政治活动必须接受理性为其设定的规则底线，政治活动的不理性最终导致更加不理性的反对或反抗。人的其他活动应当遵守自由与个性的原则，这是人及人类得以发展的根本，但人的自由与个性的活动也得有一个边际，而且这个边际是随着社会的发展在变化，一个明显的体现就是人的权利边际的变化。一个人不得损害他人的利益，一个集团的人不得损害另一集团的人的利益，这里集团的人的说法虽然是相对于个体来说，但这里的集团的人的利益却是一个政治性的概念，基本上是政治解决，但如前所讲。政治解决这些利益时也需要有理性，当一个集团过度损害了另一集团的利益，得一时之逞或可，得永久的逞却根本不可能。　　

　　法治以理性之治的名义，成为社会的最高准则。法律成为社会一切主体的一切活动的最高准则，根据法律对社会一切主体的一切活动进行评价，而且法律评价是最高和最终的评价。于是政党，政府，公司，社会团体，个体，他们的活动必须遵守法律，他们作出的活动一旦有人提出异议时，就需要接受法律的评价。政治人物，法官的行为也是如此。为了保障法律评价作为社会的最高准则的公信力，就需要司法独立并让法官作为有专业训练的人能够独立作出依法的判决。法治成为最高准则本身就包含了司法独立的内容，没有司法独立，就没有法治。　　

　　法治是理性之治，这样深层的结论运用于相反方向就是：法治不能成为非理性的治，随意的或暴力的治。这里的治包括权力集团的治，也包括个人的行事或判断。那么也可知，法治在个体理性，社会理性发展到一定高度之后才能够实现。个体有理性也许并不难，便现实中国的个体理性已经存在很多障碍，社会有理性却相当困难。一个政权建立的基础是否符合理性的要求，比如财产所有制，比如权力代表者的产生基础和程序，比如权力者的管理，又比如个体的理性活动能不能在这个社会中得到理性对待和评判，这些是体现和要求社会理性的地方。个体不能充分享有自由，不能行使权利的社会，权力者的产生并不遵循理性的社会，权力者的管理并不遵循分而治之相互制衡的社会，我们很难说这是一个理性社会。　　

　　法治有了理性的基础之后，还需要以理性建立符合理性要求的法律制度。法律制度包括法律原则，法律规则，法律概念这些元素。法治最终体现为建立在法律概念之上的法律规则。法律规则调整权利义务。这里讲一讲实体法律权利与形式法律权利。可以吹牛地说，这是我自己多年浸淫法学研习而产生总结一个法学知识认识。如言论自由的权利，这个权利应当普遍平等地为每一个人享有。言论自由是一个实体法律权利，这个实体法律权利在不同社会阶段有不同的边际范围，比如封建专制时期评论国王可能不是当时的言论自由的一部分，现代社会也有法律认为在公众场合宣扬宗教不是言论自由的一部分，再比如政治人物的私生活这个问题，美国和法国的言论标准就不同。但平等地、普遍地享有相同的言论自由的这类形式法律权利的要求，比如法律上的平等、公开的权利，就是我所说的形式法律权利。这类形式法律权利只有实施程度的不同，而且很容易就考查出是否达到相关形式法律权利的要求。考查一个社会是否是法治社会，只要考察一下这类形式法律权利就很容易得出结论。一些深入研究法律的人都明白，法治在很大程度上，也有些人说在根本层次上，法治是形式法治。　

　　其实除了实体法律权利与形式法律权利这类并不为很多人知晓的提法之外，法学知识中有很多关于权利研究的划分和提法。比如公法权利与私法权利，实体法权利与程序法权利，个人法律权利与团体法律权利。

　　江平前几天在北大的讲演中提到公法与私法的问题，公法权利与私法权利就是建立在公法私法的划分之上。这就需要有关公法与私法的相关知识。公法与私法是罗马法的提法，当时及之后的相当历史时期，法律的对象是国家与个人，不包括公司及社会团体之类人的集合，涉及国家权力的法律就是公法，只涉及个人权利或个人之间关系的法律就是私法。公法私法的划分就形成了分别适用于公法与私法的不同规则，比如公法关注国家权力对公共利益或社会利益上的作用，强调公法权力的行使应当得到规范，符合目的和程序。私法则强调意思自治，当事人之间平等。公法私法理论发展成熟于欧洲大陆法系国家，特别是德国与法国。但是英美的普通法系却没有公法私法的划分，他们没有这种理论上的划分，更强调法律的实证效用。现代社会，公法私法的理论划分又因为人与人之间更加紧密的社会化联系而出现了问题。比如关于某个行业规范管理的法律，特别是劳动关系，社会保障方面的法律，这很难纳入公法私法的划分。这就是关于公法与私法的知识，需要系统学习研究，如果不用心，也许读到法学博士也不能完全掌握这方面的知识。　　

　　这几天贺卫方提出一个问题：逝者应不应当享有名誉权。那么按照贺卫方的提法，又可以分出逝者法律权利与活人法律权利。当然，如果逝者不享有法律权利，这个分类就不成立。有人说，从某种意义上来说，一切社会活动都以活着的人为中心，逝者只能是活人的活动受体，即支配对象，难道死还可以起来相对活动或反对？其实这种看法把人类动物化了，人类是有理性的，有规则的，逝者却可能通过规则以及社会的理性继续产生主动性的活动。比如遗嘱的执行，又比如著作法中对人去世后若干内的著作权保护。　　

　　我给这个问题一个肯定的答案：逝者应当享有名誉权。首先需要解决主体问题，以及实现这个权利的法律主体。赋予逝者有这个民事权利，但逝者已逝，没有民事行为能力，他如何主张？他通过他的继承人主张。一个未成年人，他的民事权利可以通过他的监护人主张。一个逝者，他的名誉权利也可通过他的继承人主张。如果没有继承人，则可由相关的享有了继承权利人的主张。这里可看出，法律规定的继承人范围就很重要，几代人内可继承，继承人主张保护逝者名誉权，就需要证明这个继承关系。如果是法律规定的继承代数之外的人，我称为间接继承人，他们是否又可以主张保护逝者，这又是一个法律选择的问题。其次需要解决名誉权的范围问题，对于存续着的人来说，普通个人与公众人物的名誉权保护范围不同，自然人与法人的名誉权保护范围也不同。逝者的名誉权保护可能也需要为其确实不同的名誉权范围，以及区分逝者中公众人物与普通民众的不同名誉范围。　　

　　其实那些主张逝者应当没有名誉权的人，你只需要举示一个反证就可以说服他们：你们直接侮辱谩骂他等人离世的长辈大人即可验证出来，看他等人还能否坚持逝者没有名誉权。即使他等人无名誉至此，我想很多人也会出来路见不平。　　

　　当然，这里的应当享有名誉权利，与现实法律的权利保护是不同的。一个理论上的应当，一个就是现实的实际情况。一个法治不健全的社会，有些权利没有法律保护，或是法律保护不力。　　

　　前面这一段讲的法治本身的知识问题。只有通过广泛深入的学习研究，对一个西方国家的法治进行研究，还对多个西方国家的法治进行比较研究，才可能形成坚实的法治知识。这一眼望过去，可以用学海无涯来容易。但是也不要有畏难情绪，情绪都是不理性的，用心研究，成为某个法学部门的专家还是可行的。　　

　　具备这些知识之后，还要回过头来学习研究中国现行有行的法律。只有法学理论，没有对现行法律的研究，只能是空头高谈阔论。甚至有些所谓的法学理论家，他们的理论根本就没有结合任何一个相关的法律，他们的理论就更空头了。他们就只好说着一些原则性的套话，举一些隔空的孤例，对他们的理论进行一番空洞的夸大和扭曲。这种夸大或扭曲很符合普通民众的口味和思维方式，赢得很多鼓掌当不奇怪。我国当代就有很多这两类的所谓法学家。

　　有了对我国传统法律知识的认识，有了我国西法东渐的知识，加上对西方主要法治国家的法律研究，加上对我国现行法律的研究，才可能具备了知识能力上的准备。当然，在有这些知识准备的同时，也应当养成了相关的法学研究和思考方法。形成这样的知识和方法，也许已经很不容易，出来挑一挑那些没有这样储备的人的错误，可以手到擒来。　　

　　但是要做一个当代中国法律人，更需要以下两个方面的努力，一个是践行，一个提升。　　

　　践行一是以自己的知识能力发出自己的声音，也可以直接参与到具体事务的处理中。在践行中更需要尊重自己作为法律人的基本底线：自己懂法，遵守法律。懂法并不容易，需要动用法学理论，研究现行法律，知道其中的实体边际和形式程序。只有自己懂了，发出的声音才会不出错，并点出其中的具体关键。这里我特别强调具体关键，拒绝把一切问题都笼统地说成法律不健全，而应当指出在哪些地方如何不健全，又当如何健全。有一些人，自称为法律人，即使他自主认为具备了知识储备，却不知道自己不懂法律，或没有遵守法律。　　

　　那些不具备法律功底的人，即使他们成天讲依法办案，即使他们掌着权柄指示依法办理，他们也不知道该如何办理。于是依法成了当代中国社会最流行的空头套话　

　　一个法律人，他的践行范围有大小，从参与案件到理论研究，从普法宣传到立法活动。在当代中国，法治还不完善，政治权力还没有纳入法律规则的理性，践行法治有时不得不采取一些政治斗争的方法。这是我个人认为的一种斗争方法了，但我认为采取政治斗争的方法也要遵守法治精神为这些手段设定的底线。无论在什么范围活动，都应当践行法治。否则，他不配成为法律人。比如抢夺同行业务的律师就不能算作法律人。　　

　　提升主要指理论方面的，比如针对理论上的完善，针对现实问题的法律分析并上升到理论高度。这就更难了。但事因能而可贵，能够作出一点提升成效，当可称为法学家。也许有人在现实中推动了法治的发展，但如果他们并没有相应的知识储备，他们的推动不是以法学知识的要求而进行，至少他们的立法就没有采用法学上的说服力。这是一个根本。其次也可以看到，作为社会制度的一部分，一时的推动可能会因为没有法学功底而错误，而成为将来的阻碍。　　

　　能够做出提升成果的人，当是法律人中的翘楚。讲正面人物，我列出三位我认为杰出的中国法律人，他们依次是史尚宽、王泽鉴、梁彗星。其他有几人可以归入下一个层次，有些人的层次就更低了，甚至有很大部分人应当被排除在法律人圈子之外，他们只是自己宣称为法律人而已！　　

说了这么多如何成为当代中国法律人的话，最后却是要告诫非法律人：人类社会的发展的标志就是生产技术的进步，生产技术的进步表现为专业的细分，不同专业的分工与合作。法治以理性的高度需要成为社会的最高准则，法治本身也是社会分工合作的一个范畴。如果你们不是法律人，虽然从法律上我不能要求你们KEEP SILENT，但是你们需要知道自己在这方面发表言论可能存在错误，或是肤浅。