（续上篇）

现实中，有些企业法务人或人资管理者想采用签署劳务合同形式来替代劳动合同的功能，也有企业因特殊需要而与个人签署雇佣合同，想以雇佣合同来来替代劳动合同，有必要援引法律条文来对“雇佣合”与“劳务合同”进行分析。

涉及到雇佣合同的法律法规及相关评析

雇佣合同在我国法律法规中暂时无法找到明确规定，鉴于中国法律法规中没有专门针对雇佣合同法律关系的规定，最高人民法院在2003年就颁布了司法解释《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号），这类司法解释虽然不能直接援引到雇佣合同中，但完全可以作为雇佣合同主体签署雇佣合同时预判法律风险的重要参考内容。前述司法解释中，与雇佣合同法律关系的具体条款有如下两条：

第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。

第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”

现实中，雇佣关系中，大部分争议主要涉及雇员本身或者雇员导致第三人人身伤害赔偿，在中国大陆《民法典》没有颁前，现有的民法体系中对于雇佣合同没有明确的法条，上述两条司法解释，对于签订雇佣合同预判各方的法律风险十分重要。

上述司法解释第十一条最一款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，对于企业法务人员来说，具有重大的参考价值，当企业确信本企业与自然人成立的是雇佣合同关系，而非劳动关系时，且启用针对雇员人身损害赔偿规则对企业有利时，这个条款就可具抗辩力；这个条款的存在，也可以说明司法规则上对劳动关系和雇佣关系作了厘清，当某些法官认为雇佣关系就是劳动合同关系时，认为雇主就等同于用人单位，雇员等同于劳动者时，拿出这个条款，法理上来看是极具抗辩作用的。

现时有效的法律法规中，本律师暂时是没有检索到对“劳务合同”（本文仅指企业与自然人人签订的劳务合同）有明确规定的条文，在劳动合同法没有修订前，原劳动合同中有劳务合同的相关表述，劳动合同修订后，立法者发现有些用人单位利劳务合同来规避社保等劳动合同法责任，就对相关条文作了修订。——如此修订，就导致劳务合同失去了用于规避社保的价值，但是至今仍然有部分认为劳务合同可以不用缴纳社会保险的原因之一。因劳动合同法的修订，劳动合同一般都会在劳动仲裁及劳动争议诉讼中被视为劳动合同，这也就需要警示那些寄希望于劳务合同来规避社保者，此路不通了。

吴跃飞律师；吴宏飞律师；肖标晖律师2019年7月18日于湖南长沙

企业签署《雇佣合同》必需要注意的关键事项（连载五）

（续上篇）

现实中，企业有时因各种原因，确信自己需要运用民法规则与自然人（个人）签订雇佣合同，下面谈一谈本律师总结的一些心得，建议重点考虑在签署雇佣合同时，注意如下雇佣规则的要素：

第一，企业人力资源管理部门提出很有必要签署雇佣合同，经企业法务人员或法律顾问分析后，也认为可以签署雇佣合同时，才签署雇佣合同。否则，原则上不建议企业与自然人签署雇佣合同。

第二，不宜采用“劳务协议”、“用工协议”类形式替代《雇佣合同》或《雇佣协议》，且必须采用纸质书面形式约定，尤其需要在雇佣合同的“鉴于”条款（合同首部）中写明“根据中华人民共和国民法通则及民法总则”类字样，这样就可以直接将合同性质定义为民法意义上的雇佣合同关系，而非劳动法意义上的合同关系。

第三，企业发生雇佣关系，一般是零星用工，此时，防止雇佣合同关系被认定为劳动关系的另一个重要手段可以是，向雇员的报酬采用日结、日清。这样，当日雇佣当日付清了报酬，当报酬日清雇员在下班的路上发生交通事故时，因雇佣报酬都付清了，雇员去申请工伤认定时，有书面的雇佣合同为依据，配套加上报酬日清凭据抗辩，应当还是蛮有对抗效力的。但是，这个方案对于建设施工工地可能适用性不太理想，因国家政策以建筑工地的农民工有特殊的保护，人社局在认定建筑工地的农民工工伤申请时，宽松得多。

第四，企业与自然人成立的雇佣合同关系，与劳动合同关系中的完成一定任务的劳动合同关系，高度类似，这是将严重影响雇佣合同性质定性的关键因素，两者的具体辨析，将在后述内容中作阐述。

第五，企业与自然人有长期雇佣合同关系时，可以考虑在雇佣合同约定雇主给雇员投保商业性意外保险条款，并明确约定受益人为雇主。具体条款如何设计，这需要较为高超的合同条款设计技巧。

第六，企业与自然人需要成立零星用工关系时，尽量考虑采用非全日制用工形式，能不用雇佣合同形式可采用非全日制用工形式时，建议尽量成立非全日制用工关系，也可节省工伤险成本之外的社保费用。本处相关的分析，后文将作分析。

企业与自然人雇佣合同，企业一般是希望规避社会保险成本，如果自然人具有工匠技艺，本律师认为适宜于与其依据商法中的合同法签署承揽协议；如果自然人没有工匠技艺，只能适用雇佣合同时，一定要注意本律师提出以上些许个人心得观点。总之，不建议采用“劳务合同”形式来替代“雇佣合同”，签署“劳务合同”后，无异于普通的劳动合同，一旦发生劳动者人身伤害事故，劳动者甚至持劳务合同去人社局投诉企业未缴纳社会保险时，企业承担不利后果的机率极大。

（未完待续）

吴跃飞律师；吴宏飞律师；肖标晖律师2019年7月19日于湖南长沙