（续上期）

企业如果希望利用承揽合同规则规避用工风险，降低被司法机关否认承揽合同性质的风险，就有必要了解、理解法律法规对承揽合同的具体规定，还有必要了解法律法规对承揽合同的历史沿革，这样才有可能写出能被司法机关认可，同时可以被税务机关认可（为什么企业签署的承揽合同需要被税务机关认可，另章阐述）的承揽合同。

《合同法》里的第十五章《承揽合同》专章，第二百五十一条至第二百六十八条，共计一十八条，这是专门就承揽合同的详细规定，对于承揽合同的规定，应当是极为详尽的规定了，一部法律对承揽合同进行如此详细的规定，这是较为少见的情形，一则说明承揽法律关系在人们生产生活实践中的普遍性、广泛性及重要性，二则说明承揽合同法律关系需要法律调整的现实性。

可能中国合同法吸收了行政法规《加工承揽合同条例》（这个条例已因《合同法》颁布而失效了，前一篇有述及）施行数年的经验，立法时的技术水平达到了较高水平，在司法应用中，就不需要最高人民法院专门对承揽法律关系进行太多的专门解释，至今没有单独针对承揽合同的司法解释。

《合同法》第十六章《建设工程合同》第二百八十七条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”

根据合同法的上述条款可以推理得出：建设工程合同属于承揽合同，且属于承揽合同项下的特别内容；这个条款的规定，对于企业与自然人签署承揽合同时，当承揽内容涉及到建设施工、设计服务类内容时，需要高度注意合同法第十五章与第十六章之间的相互关系，不能割裂开来设计承揽条款。

《合同法》第十八章《技术合同》第三百五十六条：“技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”

合同法这一条款的例外性规定，就提示企业在签署技术类合同（通常包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同）项下的技术咨询合同和技术服务合同时，不要考虑援引承揽合同类条款，尤其是企业与自然人签署“技术服务合同”或“技术咨询合同”时，就不能也没有必要考虑采用承揽合同形式来规避用工风险问题了。需要引起企业注意的是，当企业与个人签署技术类合同时，因依据的是《中华人民共和国合同法》，属于商法范畴，企业是可以不用承担劳动法意义中的用人单位责任的，只是这类合同的起草者很有必要在合同首部明确援引《中华人民共和国合同法》，这样至少可以不会被认定为企业与个人之间可能被认定“劳动关系”。另，当企业需要引入自然人智力服务时，尽量可以考虑与自然人明确签署技术服务合同，一则企业可以不用承担劳动法律关系中的用工风险，二则对于自然人个人来说，有可能享受国家对科学技术服务领域的税费减缓（免）政策，这是皆大欢喜的结果。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”

这个司法解释，就明确规定定作人不承担承揽人完成工作过程中对第三人造成伤害或造成自身损害的赔偿责任，只是后面的但书内容，需要引起定作人的高度注意，这个但书规定的风险，是承揽合同关系中发生争议可能性较多的内容。

根据上述法条可以肯定，企业与自然人依法成立承揽协议后，因两者不是劳动法律关系，企业可以不用承担社会保险成本，不用承担劳动者的人身伤害风险，十分适用于企业的某些事务的外包。

（未完待续）

吴跃飞律师2019年7月25日