现实中，因各种原因，劳动者冒名顶替去用人单位上班的现象时有发生，当替班者与用人单位发生劳动争议时，双方肯定会就劳动关系发生争议，用人单位会认为替班者与用人单位之间不构成劳动关系，替班者会认为自己与用人单位之间构成劳动关系，最后一般会是劳动者为申请人提起劳动仲裁，不服劳动仲裁裁决时，会提起诉讼。对于这种情况，是否构成劳动关系，不能一概而论地否定，也不能一概而论地肯定，主要需从用人单位是否知道或应当知道冒名替班的事实、替班的时间长短、用人单位有无对替班者进行考勤及支付劳动报酬等因素进行综合考量。

典型判例

贵州省六盘水市中级人民法院发布“（2015）黔六中民终字第00778号”《丁某与贵州AA股份有限公司劳动争议二审民事判决书》，认为冒名顶替者与用人单位之间构成事实劳动关系。

基本案情：原告丁某从2000年5月起冒用第三人（原告之兄弟，曾在被告处工作，后因故离职）之名顶替第三人在被告处工作。原告在到被告处工作时并未与被告协商；被告也未同意原告的冒名顶替行为。从2000年5月起至2013年4月原告一直未向被告履行其告知义务。本案一审法院认为原告与被告之间不存在劳动关系，驳回原告诉诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉，二审法院认为原告与被告之间构成劳动关系，支持原告的诉讼请求。用人单位不服二审判决，提起再审，再审裁定驳回用人单位的再审申请。

二审法院认为：

1. 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定可以看出，确认事实劳动关系需要根据劳动者是否实际接受有用人单位劳动管理，和规章制度的约束，劳动者提供的劳动是否属于用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，是否向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定，不能机械套用普通民法中的诚实信用原则。

2. 具体到本案，自2000年5月起，上诉人（劳动者）丁某在被上诉人（用人单位）提供劳动并领取工资，在劳动期间受用人单位的劳动管理和各项规章制度的约束，其提供的劳动也是用人单位业务组成部分，故劳动者丁某与用人单位之间具备事实劳动关系的特征，双方存在事实劳动关系。

再审法院同样认为：自2000年5月起，丁某冒名顶替第三人在AA煤矿上班，双方即使没有签订书面劳动合同，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，双方符合事实劳动关系特征；因丁某冒名顶替第三人工作，根据AA煤矿2013年6月26日作出的决定，实际上解除了丁某与大河边煤矿的事实劳动关系，二审认定丁某与AA煤矿存在事实劳动关系的期限为2000年5月至2013年6月26日，符合法律规定。再审法院贵州省高级人民法院作出“（2016）黔民申35号”民事裁定书。

律师评析

对于劳动者来说，尽量不要考虑采用冒名顶替方式与用人单位产生劳动关系，万一发生工伤等事故时，会有很大麻烦，尤其是当发生工伤时，用人单位可能是给被顶替者购的社保，万一发生工伤、疾病需要就医时，如果替班者本人没有社保，是难有可能享受到社保待遇的。

对于用人单位来说，为了防止因劳动者冒名顶替与本单位形成劳动关系，需要企业法务人员在设计劳动合同时设置相关的约定条款，防止劳动者冒名顶替产生的劳动用工风险。

吴跃飞律师、吴宏飞律师、肖标晖律师2019年10月16日