你如被用人单位绩效末位淘汰，能否要到赔偿金？

现实中经常有企业开展绩效考核时，声明企业对考核结果为末位的劳动者将予以单方解除劳动关系，解除理由通常是“不能胜任工作”，而这种不能胜任工作通常需要用人单位承担举证责任。——这种人们所说的用人单位对员工实行绩效末位淘汰制度，因此发生的劳动争议案件在前几年较多，现时期因企业的人力资源用工合法程度在上升，稍有减少，但仍然存在这类现象。

最高人民法院对于用人单位以“不能胜任工作”而单方解除劳动关系，以第五批指导性案例形式发布有第18号案例。

指导案例

案号（2011）杭滨民初字第885号，案名《中兴公司(杭州)有限责任公司诉王某劳动合同纠纷案》(案例参考自2013年11月26日《人民法院报》)

基本案情

2005年7月，被告王某进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴公司）工作，劳动合同约定王某从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王某原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。中兴公司认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，王某提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴公司支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

裁判结果

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴公司（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

第一，为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴公司以被告王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任，但没有提交相应证据。

第二，根据中兴公司的《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴公司仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。

第三，虽然2009年1月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，但是也无法证明王某系因不能胜任工作而转岗。

因此，中兴公司主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

律师评析

用人单位实行绩效末位淘汰制度而单方与劳动者解除劳动关系，只要操作稍有不慎，就极可能会处于不利地位，在制订与设计这一类制度时，一定要事先分析相关的劳动法律风险，尤其值得注意：

第一，有必要在与劳动者签订的劳动合同里明确约定“不能胜任工作”的具体情况，如果有可能尽量建议进行量化；

第二，需要因绩效与劳动者解除劳动关系时，如果认为没有充足的符合法定的用人单位可无条件单方解除的条件时，适宜的办法是与劳动者协商一致解除劳动关系；

第三，一定要可以与及时举证劳动者“不能胜任工作”的充分证据。

当然，劳动者对于企业采用末位淘汰制将自己解除了劳动关系时，如果没有依法获得经济补（赔）偿时，有必要及时咨询律师，然后再考虑是否需要提起劳动仲裁。

吴跃飞律师、吴宏飞律师、肖标晖律师2019年10月24日于湖南长沙