企业与涉密员工约定脱密期超过三十日，就极可能违法

脱密期，是指用人单位可以约定掌握商业秘密的人员在从本单位离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限期满，员工才可以正式离职；在这段时期之内，用人单位可以把员工调至不需保密的部门工作，俗称调岗，以确保员工不再接触新的商业秘密。因此，脱密期也可以称为提前通知期。

其实，现行有效的法律法规并没有对企业员工脱密期作出规定。但是，对于从事涉及到国家秘密的工作人员，其中肯定包括有企业工作人员、事业单位辅助人员等适用劳动法律规则建立劳动关系者，《中华人民共和国保守国家秘密法》有专条进行脱密期规定。

咨询事例

咨询者：“律师，我是某高科技企业的一名研发人员，公司与我签订有保密协议。公司与我约定有脱密期，以及脱密期的工资条款。我想问您的是：公司与我约定了六个月的脱密期，这合法吗?我认为这个时间有点过长，我认为最多三个月。”

律师：“这个脱密期与脱密期工资约定在保密协议里，还是劳动合同里？脱密期工资下降了多少？您涉密的秘密是属于商业秘密还是国家秘密？”

咨询者：“脱密期约定在保密协议里；脱密期工资约定在劳动合同里。脱密期工资只发劳动合同里约定的基本工资，无绩效工资。涉密的内容属于技术秘密，是技术秘密。但是，我们的协议里没有写明是‘脱密’字样，而是双方约定合同终止前六个月，或者员工需要离职前六个月，公司可以调岗，但不降低员工基本工资。”

律师：“看来您公司的法务人员对劳动法十分熟悉，他们如此操作，应该是合法的。涉密人员的脱密期，其实就是需要调岗，让准备从公司离职的人员不再接触新的企业秘密。”

律师评析

原劳动部于1996年发布《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）文件，在该通知第二条中规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。”可以检索到的法律、法规及规章中，对于企业员工脱密期的规定，就只发现有这个规定。

但是，从相关通告中发现这个文件于2010年10月16日失效。因为，自从《劳动合同法》颁布后，其第三十七条明确规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。那么，如果用人单位与劳动者约定的脱密期超过三十日，则与《劳动合同法》相冲突。

现时期，对于企业员工的脱密期规定，北京、上海、江苏、浙江等省颁布的“劳动合同实施办法”中有脱密期的规定，但这些规定均是适用《关于企业职工流动若干问题的通知》的基础作出的具体规定，随着前述该通知的失效，这些规定中的脱密期内容也失效了；《劳动合同法》、《劳动法》，以及这些法律的实施条例中均无劳动者脱密期的规定。

《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十八条规定：“涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密。”这是对接触到国家秘密的人员的脱密期原则性规定，而具体的脱密期是由涉密单位根据情况规定脱密期，一般是1-5年，有些甚至是终身的。

目前，各地对企业与员工约定脱密期的效力存在一定的争议，但主流观点应该是认为脱密期无效。因此，企业需与涉密员工约定脱密期超过三十日以上时，必须十分谨慎，原则上不宜约定超过三十日脱密期的条款。但是，可以考虑科学、合法、合理约定一定情形下的调岗约定条款。但需要注意调岗后的薪酬标准需要注意不违反劳动合同法的强制性规定。

对于劳动者来说，要注意：与企业签订有保密协议后，不能以为自己是劳动者，会受劳动合同法的强势保护，而随意离职，也不办理工作交接手续，如果发生此类情形，企业届时可能会不适用劳动法律关系起诉员工，而是依据保密协议，以民事法律关系来起诉员工。

对于企业来说，要注意：适用对象只可以是负有保密义务的劳动者，并且脱密期不宜超过六个月（涉及到国家改密的员工另行根据保密法规定）；在脱密期内应采取合理的脱密措施，将劳动者调整至新的接触不到国家秘密和商业秘密的岗位；新的岗位和原来的岗位薪水应当相当，如果降低了，就可能有违法用工风险，且用人单位不得滥用单方调岗权，用人单位应按照新岗位支付工资；脱密期届满，用人单位应及时与劳动者解除劳动合同关系，及时完成工作交接，出具解除或终止劳动合同证明，办理社会保险和档案转移手续。否则，企业会有脱密员工的用工风险。

吴跃飞律师、吴宏飞律师、肖标晖律师（兄弟仨）2020.03.27